MÖHUK Madde 24(4) hükmü, tarafların hukuk seçimi yapmadıkları hallerde akitle en sıkı ilişkili hukukun yetkili olacağını öngörmektedir.
25 Mart 2017
Abdülkadir Güzeloğlu &
Tarık Kurban
A. Genel Olarak
5718 sayılı
Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un Madde 24(4) hükmü,
yabancılık unsuru içeren sözleşmelerde uygulanacak hukukun, sözleşme ile
taraflarca belirlenmemiş olması halinde hakimin hangi hukuku uygulayacağını
düzenlemektedir. Buna göre milletlerarası borç akitleri için taraflara sunulmuş
olan istedikleri hukuku seçme imkanının kullanılmamış olması halinde, borç
ilişkisinin tabi olacağı ülke hukukunun tayini objektif bağlama kurallarına
göre yapılmaktadır.
Buna göre
MÖHUK Madde 24(4) hükmü, tarafların hukuk seçimi yapmadıkları hallerde akitle en sıkı ilişkili hukukun yetkili
olacağını öngörmektedir. Bu hüküm somut olayın özellikleri dikkate alınarak
karar alınabilmesine imkan veren, ancak aynı zamanda belirsizliğe yol açarak
öngörülebilirliği ortadan kaldıran bir hükümdür. Bu belirsizliği gidermek ve
hakimin uygulanacak hukuku tespiti aşamasında ona kolaylık sağlamak üzere aynı
fıkranın ikinci cümlesinde akitle en sıkı
ilişkili hukukun belirlenmesi için emredici mahiyette karinelere yer
vermiştir. Bu karineler, sözleşmenin ticarî
veya meslekî faaliyetler gereği kurulmuş olup olmamasına göre farklılık
göstermektedir.
Sözleşmenin ticarî veya meslekî faaliyetler gereği
kurulmuş olmaması halinde:
Karakteristik
edim borçlusunun (sözleşmenin kuruluşu sırasındaki) mutat meskeni hukuku akitle en sıkı ilişkili hukuk olarak
kabul edilmiştir. Gerçek kişilere özgü bir kavram olan “mutat mesken” kişinin
sosyal yaşantısının merkezi, sosyal ilişkilerinin yoğunlaştığı yer olarak
tanımlanmaktadır. Doktrinde kabul gören tanıma göre tüzel kişiler için mutat
mesken, tüzel kişinin faaliyetlerini idare ettiği merkez olarak belirtilmiştir.
Zira Roma Konvansiyonu, MÖHUK Madde 9 ve gerekçesi bu tanımı doğrular
niteliktedir.
Sözleşmenin ticarî veya meslekî faaliyetler gereği
kurulmuş olması halinde:
Buna göre, ticarî veya meslekî faaliyetler faaliyet
çerçevesinde kurulan sözleşmeler bakımından karakteristik edim borçlusunun
(sözleşmenin kuruluşu sırasındaki) işyerinin bulunduğu ülke hukuku, o
sözleşmeyle en sıkı ilişkili olan hukuk kabul edilir. Eğer karakteristik edim
borçlusunun işyeri bulunmuyor ise (sözleşmenin kuruluşu sırasındaki) yerleşim
yeri hukuku; karakteristik edim borçlusunun birden çok işyeri var ise söz
konusu sözleşmeyle en sıkı ilişki içinde bulunan işyeri akitle en sıkı ilişkili hukuk olarak kabul edilmiştir.
İşyeri kavramının tanımı MÖHUK Madde 24’te yapılmamıştır. Bu hükmün gerekçesinde
bu tanımın İş Kanunu, doktrin ve uygulama tarafından geliştirileceği
düşüncesiyle bilinçli olarak yapılmadığı belirtilmiştir. O halde işyeri MÖHUK Madde 24 için geniş bir
şekilde yorumlanmaktadır. Buna göre ticari veya sınai bir faaliyetin
yürütülmesinde kullanılan bütün birimler (merkez, satış ofisi, depo, şube,
fabrika gibi) işyeri olarak kabul edilmektedir.
B. Akitle En Sıkı İlişkili Hukuku Gösteren Yasal Karineler
Yukarıda da belirtildiği üzere MÖHUK Madde 24(4) hükmü, en sıkı ilişkili hukuku tespit ederken
ticari veya mesleki faaliyet çerçevesinde kurulmuş olan sözleşmeler ile böyle
bir faaliyet çerçevesinde kurulmuş olmayan sözleşmeler arasında ayrım
yapmaktadır
Bu nedenle bu kanun hükmünün doğru anlaşılabilmesi ve
uygulanabilmesi için, öncelikle bir sözleşmenin ne zaman ticarî veya meslekî
faaliyetler gereği kurulmuş sayılacağının tespiti önem arz etmektedir. Türk hakimi
önüne gelen uyuşmazlığa konu olmuş sözleşmenin ticari veya mesleki faaliyetler
gereği kurulmuş olup olmadığını Türk hukukuna göre belirleyecektir.
Türk
hukukunda ticari faaliyetin tanımı 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (“TTK”) Madde
3’te yapılmaktadır. Bu hükme göre "Bu
Kanunda düzenlenen hususlarla bir ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve
fiiller” Türk Ticaret Kanunu’na göre ticari iş olarak kabul edilmiştir. Şu
halde 6102 sayılı TTK’da düzenlenen hususlar ve ticari işletmelerde yürütülen
ticari faaliyet ile doğrudan veya dolaylı bir ilişkisi bulunduğu
varsayılabilecek her işlem ve fiil ticari
iş kabul edilmektedir. Buna ek
olarak, TTK Madde 19’da bulunan ticari iş
karinesine gereğince bir tacirin borçlarının ticari olması asıldır. Bu
karineye göre, kural olarak tacirin borç doğuran sözleşmelerden kaynaklanan
işlemleri ticari faaliyet olarak nitelendirmektedir. Fakat madde devamında, “Ancak, gerçek kişi olan bir tacir, işlemi
yaptığı anda bunun ticari işletmesiyle ilgili olmadığını diğer tarafa açıkça bildirdiği
veya işin ticari sayılmasına durum elverişli olmadığı takdirde borç adi
sayılır.” hükmüne yer verilmiştir. Böylelikle, gerçek kişi tacirin,
yabancılık unsuru içeren bir akdin kurulması safhasında sözleşmenin ticari
işletmesiyle ilgili olmadığını açıkça belirtmesi veya sözleşmenin konusunun
ticari sayılmaya elverişli olmaması durumunda, bu akde uygulanacak objektif
bağlama kuralı karakteristik edim borçlusunun, sözleşmenin kuruluşu sırasındaki
mutat meskeni hukuku olacaktır. Belirtmek gerekir ki TTK Madde 19’da öngörülmüş
olan istisna gerçek kişi tacirler açısından geçerlidir. Tüzel kişi tacirlerin
adi işlem yapabilme olanakları bulunmamaktadır.
Karakteristik Edim Borcunun Belirlenmesi:
MÖHUK Madde 24(4) hükmü gereğince uygulanacak hukukun
belirlenmesi açısından karakteristik edim
borçlusu ifadesinden ne anlaşılması gerektiği de önem arz etmektedir. Karakteristik edim kavramı yasa
tarafından açıklanmamıştır. Doktrin bu kavramı “akdi karakterize eden, akde
ağırlığını veren, akde damgasını vuran ve hukuki özelliğini veren, diğerine
nazaran daha rizikolu konumda bulunan edim” tarifleriyle tanımlamaya
çalışmıştır. Bu konuya önerilen bir başka tarif ise “Para ödenmesine ilişkin edimin karakteristik olamayacağı” önerisidir.
Buna göre karşılıklı edimlerden bir tarafın edimi sadece para ödeme borcu ise,
karakteristik edim diğer tarafın edimi olacaktır.
Ayrıca belirtmek gerekir ki, karakteristik edimin
belirlenmesi zorluk arz eden akit tiplerinde karakteristik edim kriteri
uygulanamamaktadır. Birden fazla farklı edimin karşılıklı olarak öngörüldüğü
kombine sözleşmelerde ayrılabilir edimlerin her biri farklı bir karakteristik
edim borcu olarak belirlenip, o borcun borçlusuna göre hukuk tayini
yapılmaktadır. Yine karakteristik edimin belirlenemediği takas sözleşmesi bakımından ise en sıkı irtibatlı hukukun
belirlenmesi için tarafların arasındaki hukuki ilişkiye ait diğer hususlar
değerlendirilmektedir.
C.
Akde Uygulanacak Hukukun
Belirlenmesinde Karakteristik Edim Borcunu Baz Alan Kuralın İstisnası: Daha
Sıkı İlişki Kriteri
Yukarıda da belirtildiği
üzere, MÖHUK Madde 24(4) uyarınca “akitle
en sıkı ilişkili hukuk” çeşitli
karinelerle belirlenmeye çalışılmıştır. Lakin hükmün son cümlesinde “ Ancak hâlin bütün şartlarına göre
sözleşmeyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması halinde sözleşme, bu
hukuka tâbi olur.” ifadesine yer verilmiştir. Böylece yukarıda belirttiğimiz
karineler ile kıyaslandığında, daha sıkı irtibatlı bir hukuk bulunuyorsa, bu
daha sıkı irtibatlı hukukun uygulanması gerektiği belirtilmiştir. Bunun
tespitinde somut halin bütün şartlarının dikkate alınması gerekmektedir. Bu
bağlamda sözleşmenin dili, ifa yeri, kuruluş yeri, tarafların ortak mutat
meskenlerinin veya yerleşim yerlerinin bulunduğu yer, yetki sözleşmesinin
varlığı gibi kriterler dikkate alınabilir. Burada dikkat edilmesi gereken husus
bu kriterlerin hiçbirinin tek başına daha sıkı ilişkiyi tespit etmek için
kullanılamayacağıdır. Ancak birden fazlası aynı hukuka işaret ediyorsa, o
hukukun daha sıkı ilişkili hukuk olduğundan bahsedilebilir.
D. Sonuç
Roma
konvansiyonu doğrultusunda hazırlanmış olan 5718 sayılı MÖHUK Madde 24(4) hükmü,
akitle en sıkı ilişkili hukukun
uygulanması gerektiğini hükmederek taraflara ve hakime somut olay hakkaniyetini
sağlayacak bir hareket alanı vermiş olmaktadır. Ancak bu hareket alanı belli
bir derecede hukuki belirsizliği içinde barındırmaktadır. Buna göre taraflar
hakim karar vermeden hangi hukuku uygulayacaklarını bilemeyeceklerdir. Ayrıca
hakim somut olayda hangi kriterleri baz alarak uygulanacak hukuku tespit
edeceğini bilemeyecektir. Bu sorunları gidermek adına kanun koyucu ikinci
cümlede getirmiş olduğu hükümle bu hareket alanından doğan belirsizliği ve
hukuki güvenin zedelenmesi riskini belirli kriterler getirerek gidermiş
olmaktadır. Böylelikle esneklik, somut olay hakkaniyeti ve hukuk güvenilirliği
arasındaki denge kurulmuş olmaktadır.
Türk Ticaret Hukuku ve Uluslararası Ticaret Hukuku
hakkında daha fazla bilgi almak için info@guzeloglu.legal
adresinden bize ulaşabilirsiniz.